摘   要

根据《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）之规定，县级以上人民政府在城市房屋拆迁的过程中可以按照法律规定做出以下四种具体行政行为：

1、根据拆迁人的申请，颁发拆迁许可证的行为。

拆迁申请人在具备《条例》第七条的五项条件：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明，房屋拆迁管理部门就应当颁发拆迁许可证给予拆迁申请人。

2、在颁发拆迁许可证的同时，向被拆迁区域的居民发布拆迁公告的行为。

政府拆迁管理部门在经审核同意颁发拆迁许可证给申请人的同时，政府拆迁管理部门应当以本单位的名义向拆迁区域的居民发布拆迁公告，按《条例》第八条之规定，拆迁公告应当载明拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项。该条法律条文的立法意图，即强调政府应当对自己做出的颁发拆迁许可证的行为达到公布于众的效果。

3、当拆迁人与被拆迁人无法达成拆迁协议时，政府部门依当事人的申请对拆迁事项做出的裁决行为。

按照《条例》的相关规定，拆迁人在实施拆迁行为之前应当与被拆迁人达成拆迁补偿安置协议，但是不是所有的被拆迁人都能与拆迁人达成拆迁补偿安置协议，一旦双方不能达成安置补偿协议时，任何一方当事人都可以申请房屋拆迁管理部门对拆迁安置补偿事项做出行政裁决。而房屋拆迁管理部门在受理申请后，应当以公平仲裁的方式对相关的拆迁安置补偿事项作出裁决。

4、当被拆迁人或承租人不履行房屋拆迁管理部门的裁决，政府部门组织强制拆迁的行为。

按照《条例》第十七条规定，被拆迁人和房屋承租人在规定的期限内未搬迁的，政府可以责成有关部门组织强制拆迁行为，在强制拆迁活动开始之前，拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项进行公证，对拆迁房屋内的物品采取证据保全、强制拆迁人应注意要邀请街道办事处（居委会）、被拆迁单位代表作为拆迁证明人。

本文的立意：由于目前社会舆论对拆迁中的政府的形象有相当多的负面评价。笔者身为政府法制机关的工作者，感到有责任就如何规范拆迁中的政府行为提供一些建设性的意见。前面所述政府在拆迁中会作出四种行政行为，衡量考究这四种政府行政行为的实际功能、作用。政府应当如何才能保持自己的中立的角色。政府应当摆脱经济及其他方面利益的干扰，务求做到以下四点：1、严格把好拆迁许可证颁发的审批关，让被拆迁人参与到拆迁许可证的审核环节中来；2、理解拆迁公告的作用，合理规范政府发布拆迁公告的行为，对拆迁公告的作用的立法本意进行很好的理解，严格筛选公告发布的事项；3、确立政府裁决者的中立地位，不偏不倚地裁决拆迁事项，政府应当在拆迁事项的裁决中找准自己的位置，排除不利的干扰因素公正地做出行政裁决；4、政府最好不要组织强拆活动，由于《条例》对“组织强拆”问题采取的是或然性法律规定，所以政府不组织强拆活动是合法的，不属于行政不作为。再者目前社会舆论对政府组织强拆行为十分不利，因此笔者在此强烈建议政府最好不组织强拆活动。笔者写本文的目的是希望现在各级地方政府能够看清楚发展的形式，好好把握、运用法律恰当处理拆迁事务，不要把《条例》当成是尚方宝剑狂斩被拆迁人，不要再重蹈前人炮制悲剧的错误，不要成为社会舆论的众矢之的。

关 键 词：拆迁  政府  行政行为

 从上世纪九十年代初开始，为了适应发展形式的需要在全国范围内掀起了轰轰烈烈的拆迁热潮。随之带给不同人群对“拆迁”一词有着不同的感受。对于政府官员来说可能意味着发展、政绩、经济利益等相关联的词汇。对于普通的老百姓来说能与拆迁联想到关联词应该是“强拆”、“钉子户”等尖锐的词汇。对于曾经作为被拆迁人的人群来说可能意味着难以抹去的苦痛。

随着我国城市化进程日益加快,房屋拆迁已成为城市建设和发展的重要活动,而由此也引发了大量商业纠纷和社会冲突。一方面,被拆迁人出于种种考虑不愿意搬迁,或者要求获得更为合理的补偿;另一方面,政府则要求按照自己的蓝图建设更为美好的城市。从而,整个城市房屋拆迁过程演化成被拆迁人和城市政府、开发商的一种博弈行为,都希望从中获得尽可能多的利益,从而使其偏好获得最大的满足。

0.1 问题的提出

    “拆迁”一词何以让政府与群众产生这样大的对立面。究竟是政府太强悍，还是群众在拆迁问题上太难处理关系，笔者想通过本文对这一社会问题进行较浅层面的研究，首先可以了解当前的拆迁事件所引发的社会问题的原因，以便可以在问题发生的源头来解决相关的问题。其次可以了解拆迁事件的发展过程中会发生什么样的情况，为一旦发生了不和谐的情况应当如何处理。最后针对出现的情况，提供建设性的意见，为以后解决类似的问题可以参考的方法。

0.2 目前的理论动态

近年来各路学者众说纷纭，一种观点认为现行的拆迁法规在立法上存在很大的公平问题，提出《条例》如何违宪、违反法律，这类学者的代表就不一一指出，其中有北京大学沈岿、姜明安等四位学者已经对《条例》存在的违宪、违法问题向全国人大常委会提出了要求审查的意见[1]。其他的学者也纷纷撰文谈这方面的问题。大多数人的中心意思均为由于目前的拆迁法规上的漏洞导致政府和“开发商”滥用权力，引发拆迁悲剧。

另一观点认为是法律本身不是悲剧的根源，而是由于现在政府在运用拆迁法规时，出现各式各样的不良利益诱导，以致各级地方人民政府在操作拆迁事项中存在各式各样的不当的方法而引发的各类拆迁矛盾。其中的代表学者有北大张千帆教授，其撰文有《拆迁条例不是悲剧根源》[2]。张教授认为立法者的本意不可能是要导致社会矛盾重重，而是执法者扭曲立法本意，错误运用法律法规导致拆迁过程中出现种种的问题，并非因为拆迁法规是“恶法”。从我国的立法现状来看，可能某类行政法规会照顾到某一类特殊人群的利益，但不会特别授予其某种特权，应当是考虑到在实际操作中效率方面的原因，而设置了兼顾行政效率原则的操作规定，但这些规定被别有用心的人利用，进行不良操作而引发的不良后果。笔者认为拆迁法规被滥用就是这种情形，因此笔者较认同后一种观点。

0.3 材料综述

笔者首先将引用现实中关于拆迁引发的各种事件的报道作为实例，阐述目前我国各级地方政府在行使拆迁事务行政权力的过程中存在的问题；其次从我国目前的各界专家对拆迁所发表的专著、论文分析出拆迁存在矛盾的社会原因、法律原因；再次将从行政法学、行政诉讼法学理论专著以及现在学者对规范政府拆迁操作提供的观点中找政府在行政征收领域应当遵循的法律原则，用于阐明政府在拆迁这样等同于政府征收行为的过程中应当如何作出公平合理的行政行为。

0.4 研究方法

0.4.1理论分析和实证分析相结合的方法。先由理论分析我国法律法规对拆迁的规定，其次大量引用实证分析造成当前大量拆迁事项引发的种种矛盾，最后提出政府在今后的拆迁工作方法的一般合理化建议。

0.4.2定性分析和综合分析相结合的方法。本文从定性的角度分析了拆迁所涉及的各个方面的问题的性质，从各个问题中找到其共同点及矛盾的最后归结，同时利用相关例证对事件及其发展进行有效分析，以能提出综合有效的解决方法。

1、“拆迁”的法律定义及其相关的法律概念

1.1、拆迁的法律概念。拆迁是指因国家建设、城市改造、整顿市容和环境保护等需要，由建设单位对城市规划区域内国有土地上的房屋进行拆除，对房屋所有者或使用者进行迁移安置并视情况给予一定补偿的活动。（此概念根据《条例》第二条所定义，农村的集体土地上的房屋拆迁本文未涉及）

1.2、拆迁的当事人。拆迁中当事人的法律概念，根据《条例》第四条规定，（1）拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位。我们一般把拆迁人理解为建设单位，也就是大家俗称的“开发商”[3]。取得拆迁许可证的拆迁人可以自己拆迁，也可以委托有资质的拆迁公司拆迁。但法律明确规定房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，也不得接受拆迁委托。笔者在此处对有些政府设置的“拆迁办”的拆迁资格提出质疑，所谓的“拆迁办”就是由政府设立的为拆迁事项审批、执行功能于一身的行政机构[4]。立法者设置《条例》第十条第二款规定的意图是将政府排除在拆迁的纠纷之外，为何政府还要拼命的往拆迁这风口浪尖上去设立个“拆迁办”呢？我们暂且不议论设立的原因的多样性。我们在此处建议各级地方政府应当把握好“拆迁人”这一概念，别老是自己往火堆里跳。（2）被拆迁人是指拆迁房屋的所有人。也就是有房屋被拆的机关、单位、老百姓。从现实的情况来看矛盾都集中体现于被拆迁的老百姓的问题上，无论是机关或单位在拆迁中达成赔偿协议都不会出现很大问题。另外笔者认为《条例》将被拆迁人概念的外延扩展到了被拆迁房屋的承租人，根据《条例》第十三条、十六条规定，拆迁协议达成的对象、强制拆迁的对象都包括了被拆迁房屋的承租人，由于承租人对于拆迁物具有相关的利益关系，因此把承租人列为被拆迁人合情合理。

1.3、拆迁对象。按照笔者对法律的理解，拆迁的对象不仅包括房屋还应当包括国有土地使用权，以及土地上的附属物，比如说树木、水井等。在实际操作中上述物权都是被列入拆迁补偿的范围的。为了项目的需要，拆迁人实质上只是要使用被拆迁人的土地，但被纳入拆迁对象范围的就应当是所需拆迁土地上的所有的物。根据民法及物权法相关理论，土地上的不能移动各种物都应当视为是有用益性的，这些物都可以为其所有权人或用益物权人带来相应的功能性作用[5]。这些权益要被纳入征收的范围，那么对于其所有权人或用益物权人，这些权益要被征收当然造成其相应的经济损失，那么拆迁人应当赔偿与其价值相等价的货币或者其他权益。所以拆迁的对象不仅仅是指房屋，应当包括土地使用权、房屋及土地上的不可移动的附属物。

1.4、拆迁许可证和强制拆迁。按照《条例》第七条规定只要具备：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。具备以上五种条件的拆迁单位即可以申请作为拆迁人，要求房屋拆迁管理部门颁发拆迁许可证。对于《条例》第七条规定笔者认为是政府和开发商能抓住的立法上的巨大漏洞，该规定让一切的不法的拆迁的行为都找到了合法的依据。根据该条的规定的等于是授予了拆迁人征收被拆迁人的不动产的权利，虽然条文没有这样表述，我们且分析下该规定的厉害性。作为一个有充足准备的建设单位（开发商）要具备以上五个条件根本不存在任何的难度，条件之（一）（二）（三）项都属于准备条件，取得项目批文、规划许可、用地许可是开发商在项目准备阶段就应当完成的程序。条件之（四）（五）也等于是形同虚设的条文，因为《条例》并没有规定拆迁计划和方案的实际审核标准和安置赔偿资金的操作标准，那么这些法律的适用都处于真空的状态，实际操作中往往是采取了有利于拆迁人的做法，这样的规定成了程序性的内容，没有起到真正的作用。只要拆迁人（开发商）制定了拆迁计划和方案、准备了安置赔偿金就行了，不会去深究其可行性的。现实中往往是今天项目通过审批了，明天就可以拿到拆迁许可证的情形发生。

我们继续分析该法律规定的相关法律后果，下面要引入本文的又一名词“强制拆迁[6]”。根据《条例》第十六条规定拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决；十七条之规定被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。开发商拿到拆迁许可证后，会走形式一样的跟被拆迁人商谈拆迁协议，但一旦不能达成拆迁协议的就会按照强制拆迁的程序申请房屋拆迁主管部门裁决强制拆迁。由我们上述分析得出的结论就是拆迁许可证颁发、申请强制拆迁的低门槛制度等于是赋予了开发商强行征收其项目范围内的不动产的权利[7]。

1.5、拆迁补偿。《条例》第三章的内容都是拆迁补偿的形式和方式的问题，总的来说拆迁补偿可以分为两类：补偿和安置。补偿可以采取货币的形式也可以采取实物的形式，如产权调换；安置采取的方式除安排适当的过度方式外同样也可以采取货币折抵安置费的方式[8]。现实中拆迁安置补偿也存在如下问题：

1.5.1拆迁补偿安置不全面。按照现行法律的规定，拆迁补偿的范围为被拆除的房屋及其附属物、被拆除的未超过批准期限的临时建筑物。但是事实上，被拆迁人在拆迁过程中的损失除建筑物的价值以外还有更重要的部分——国有土地使用权，拆迁的真正目的就是要取得房屋及其附属物的土地使用权，而且，“合法取得的土地使用权应当属于公民的财产权并受到相应的保护。”基于这些法律规定，笔者认为拆迁补偿安置国中对被拆迁户的国有土地使用权予以忽略，而且我国法律规定提前收回国有土地使用权的应当予以补偿，房屋所有权与土地使用权是不能分离的，拆迁房屋自然构成土地使用权的灭失，故在拆迁过程中仅对被拆房屋及其附着物进行补偿是明显的不合理的。

1.5.2拆迁补偿标准偏低。按照《条例》第二十四条的规定货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。但在实践操作中往往补偿标准会低于市场标准，特别是对于被拆迁房屋区位价值、用途价值拆迁人一般会采取的避免的方式回避。特别是拆迁评估往往不会正确的评估被拆迁房屋的价值，很多时候拆迁人指定的补偿标准就是评估单位作出评估结果的唯一依据。

1.5.3拆迁补偿不及时。“房屋拆迁补偿不及时的情况在我国非常严重。拆迁人往往在还不具有对被拆迁人进行补偿的资力时，就开始拆迁行为，导致被拆迁人长期得不到相应的补偿，对被拆迁人的正常生活造成了巨大的影响，严重侵害了被拆迁人的财产权利。”

1.6、拆迁中政府作出的具体行政行为

政府在拆迁程序的四个环节中应作出具体行政行为。

1.6.1根据《条例》第七条向拆迁人颁发拆迁许可证，向具体的申请人发许可证是具体行政行为是无疑问的，该行为肯定具备可诉性，但起诉的原告人一般来说都不会是行政相对人。现实中起诉颁发拆迁许可证行为的原告都是与该行政行为具有利害关系的权利人，即拆迁法律关系中的被拆迁人。一旦利害关系人有合理的理由认为颁发拆迁许可证的行为侵犯了他们的合法利益他们就可以提起诉讼，典型案例有张当健诉珠海市香洲区人民政府发放房屋拆迁许可证纠纷案[9]。

1.6.2根据《条例》第八条规定“在颁发拆迁许可证时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布”。目前学术界对政府的类似行为是否属于具体行政行为存在争议，有的认为公告属于抽象行政行为，针对不特定的主体所发布的，不具备可诉性。有的认为政府颁布拆迁公告会侵犯特定群体（拆迁范围确定，拆迁户已经确定的观点）权益。按照行政诉讼法的理论可以把政府作为侵权主体诉诸于法律。笔者认同第一种观点，因为除了公告具有抽象行政行为的特点之外，笔者还考虑了另一因素，在拆迁公告颁发时还是属于拆迁开始阶段，尚未有协商拆迁协议也没有强制拆迁，那么侵权行为没有发生。如果将拆迁公告诉诸于法律未免有事前算账的感觉，因此感觉不合适。

1.6.3政府房屋拆迁管理部门针对申请裁决的拆迁事项所作出的行政裁决行为。《条例》是一部奇妙的法律，他把拆迁人与被拆迁人之间的关系界定与民事性纠纷，但是又将这样的民事纠纷赋予太多的行政色彩，最后导致有关于拆迁赔偿的纠纷都以行政诉讼的形式方式被受理[10]。当然法院作为司法部门能完成的工作也是程序上的，实质上依靠是拆迁价格评估机构对相关拆迁对象作出评估。但从现状来看虽然说已经确立了专家评估委员会异议鉴定制度。虽然公正性、可信度较高，但是配套资源要求多、运作成本高，可操作性较差。例如，很多中小城市专业估价人才匮乏，短期内无法成立专家评估委员会；成立了专家评估委员会的城市，大多又面临着经费困难的问题。解决这一困境，必须跳出专家评估委员会的窠臼，建立简单易行而又不失中立、公正的新机制才是解决实际问题的重大突破[11]。

1.6.4政府组织的强制拆迁的行为，根据《条例》第十七条之规定，在政府房屋拆迁管理部门对拆迁事项做出裁决后，被拆迁人、房屋承租人未按期搬离需拆迁的房屋，政府可以组织强制拆迁的行为，由于政府的强制拆迁行为已经引发了社会许多的悲剧发生，故笔者在本文中强烈建议政府部门不要行使这项权力，因为政府不行使这项争议非常大的权力的行为不属于行政不作为，因此不会给政府部门带来任何法律责任的问题，对于政府来说可谓是明智之举。

2、拆迁中政府行为存在的问题

2.1、城市政府在拆迁过程中扮演的“多重”角色

运动员？裁判员？比赛规则制定者？分析政府在我国城市房屋拆迁中的法律地位 近来，有两个城市因房屋拆迁而轰动全国，并招致媒体猛烈抨击，一个是湖南嘉禾，一个是辽宁沈阳。在这两起拆迁事件中，负责实施拆房的拆迁公司气焰之嚣张，手段之恶劣均令人咋舌，央视论坛评论员将此种拆迁行为直斥为黑社会性质的行为。事实上，现在媒体披露出来的这两起拆迁事件不过是冰山之一角，在相当长的时间内，因新闻监管部门对涉及房屋拆迁的报道采取绝对从紧的政策，众多房屋拆迁事件未进入公众视野，故公众不得而知而已。新一届中央政府就任以来，一系列新的亲民施政措施出台，特别是随着我国人权入宪，公众的权利意识大大提升，同时中央（需注意不是地方）新闻监管部门放松了对涉及房屋拆迁的报道，湖南嘉禾、辽宁沈阳等野蛮拆迁事件才得以为公众所知。在上述两起拆迁事件[12]中，两地政府部门的行为都格外引人注目：在嘉禾，政府部门冲向前台，直接指挥野蛮拆迁；在沈阳，政府部门在长达近一个月的时间里，对拆迁公司惨无人道、肆无忌惮的拆迁行为保持了惊人的沉默。民众纷纷质疑：拆迁公司何以如此嚣张？政府部门何以如此纵容？政府在房屋拆迁中究竟扮演了什么角色？对这些疑问，媒体上出现了种种的分析，依笔者所见，众多分析都没有触及问题的本质。

下面，笔者拟从我国房屋拆迁的法律性质等方面进行具体论述，以求澄清政府在房屋拆迁中的真实法律地位，还原房屋拆迁的本来面目。我国房屋拆迁的法律性质。笔者认为，从法律性质上看，我国的房屋拆迁属典型的国家征收行为。国家征收具有如下特征：第一，私有财产权被剥夺的强制性，即私有财产权在被剥夺时，权利人的主观意愿不在考虑之列，不管你同意不同意，你的财产权利都将被剥夺；第二、剥夺私有财产权的实施主体为国家机关；第三、补偿费用由国家支付，补偿标准法定，私产权利人没有讨价还价的余地[13]。比照上述征收特征，我们来分析我国的房屋拆迁。首先，在拆迁中不管私房权利人同意不同意，其房屋所有权都将被剥夺，绝对没有协商的余地，这符合国家征收的第一个特征。

其次，从私房所有权的剥夺主体看，表面上，实施拆房的是拆迁人或拆迁人委托的专业拆迁公司，好像是拆迁人或拆迁公司剥夺了被拆迁人的私房所有权。而在法律上，拆迁人与被拆迁人是平等民事主体，一民事主体哪有强行剥夺另一民事主体合法权利的权力？实质上，对于我国的房屋拆迁，剥夺私房所有权的真正主体是作为国家机关之一的政府部门。所有权是一个抽象的法律概念，所有权归属，需按照法律规定判断，占有房屋并不等于享有房屋所有权。比如，甲将其房屋出售给乙，并办理了产权过户登记，此时房屋所有权已经转移至乙方。同时双方约定，甲可以在办理过户登记后六个月内将房屋交付给乙方，在办理过户登记后至实际交房的这六个月内，甲虽占有房屋，但其并不享有该房屋的所有权。对于我国的房屋拆迁，事实上，被拆迁人的房屋所有权在其房屋被拆除之前，就已经被政府部门剥夺（其外在表现是：一旦某一地块被政府部门确认为拆迁地块，则该地块内的所有房屋都将被冻结，不得进行任何交易）。这一论断可以从我国房屋拆迁的具体过程得到证实：按照《条例》的规定，拆迁人在实施拆迁前，必须申领拆迁许可证。在申请拆迁许可证时，拆迁人需向拆迁主管部门提交国有土地使用权批准文件〔见《条例》第七条第一款第（三）项〕〕，也就是说，在拆迁人申请拆迁许可证之前，政府部门就已经将被拆迁房屋所占用土地的使用权批准给拆迁人了。此后，政府部门与拆迁人签订土地出让合同，将被拆迁房屋所占用土地的使用权出让给拆迁人使用。问题的实质在此处表露无疑。依照我国土地管理法的规定，私有房屋所占用土地的所有权属于国家，土地使用权则属于私房所有权人。按照民法理论，土地使用权属于定限物权[14]，其效力高于土地所有权，所有权人在将其土地使用权让渡给使用权人后，在双方约定的使用期限内，作为民事主体的所有权人无权收回其土地。但在我国房屋拆迁中，作为土地所有权代表人的政府部门却在未与私房土地使用权人协商，更未征得其同意的情况下，将被拆迁人合法享有的土地使用权出让给拆迁人使用。被拆迁房屋的土地使用权原本由被拆迁人合法享有，政府部门若不将土地使用权强制收回，它拿什么东西出让给拆迁人呢？很明显，在这里，具有民事主体与行政主体双重身份的政府部门并非以土地所有权人的民事主体身份行使土地所有权，而是以行政主体身份，运用公权力剥夺了私房所有权人的土地使用权。按照我国房屋所有权与土地使用权不可分离的法律原则（即“地随房走，房随地走”），政府部门在剥夺私房所有权人土地使用权的同时，也剥夺了其房屋所有权。在剥夺私房所有权后，为避免政府与被拆迁人直接对抗，影响政府形象，制度设计者以高超的政治智慧，巧妙地把拆迁人推向与被拆迁人直接对抗的前台，政府则隐居幕后，待拆迁人无法实现拆迁目的时，政府则出现在前台，运用国家强制力实施强制拆迁。强制拆迁真正体现了我国房屋拆迁的本来面目，而所谓的拆迁人，无非是受政府委托实施拆迁，并以强制拆迁作为其坚实后盾。若无强制拆迁作为最终保障，笔者断言，按照现行的补偿条件，绝大多数房屋拆迁都将无法实施。通过前述分析可以看出，我国的房屋拆迁符合国家征收的第二个特征。

第三，对于我国的房屋拆迁补偿，表面上看，是拆迁人向被拆迁人支付补偿款，但事实上，如上所述，因被拆迁人房屋所有权是被政府部门剥夺，拆迁人是从政府部门以出让方式取得土地使用权，故补偿款的支付义务人应为政府部门，拆迁人不过是替政府部门履行付款义务，其支付给政府部门的土地出让金已经扣除这部分费用而已。若补偿款由政府部门直接支付给被拆迁人，毫无疑问，政府部门将把此部分费用计入土地出让金中，向拆迁人收取，其实际结果与目前的操作并无二致。至于为何不由政府部门直接支付给被拆迁人，无非是制度设计者有意回避问题的本质，给他人造成一种假象而已。对于具体的拆迁补偿标准，目前在我国是由国务院《城市房屋拆迁管理条例》、地方政府的实施细则以及其他政府规范性文件确定，被拆迁人无任何协商的余地。实际操作中，有时拆迁人会与被拆迁人进行协商，但这只是拆迁人为提高拆迁效率而作出的让步而已[15]。由此可知我国的房屋拆迁同样符合国家征收的最后一个特征。

我国的房屋拆迁完全符合国家征收的法律特征，是一种典型的国家机关剥夺私人财产权的征收行为。 二、我国房屋拆迁的当事人（运动员）如上所述，我国的房屋拆迁本质上一种国家征收，其实际过程为：政府部门征收私人房屋所有权及相应的土地使用权，然后将土地使用权出让给拆迁人，并授权拆迁人或直接动用国家强制力将私有房屋拆除，供拆迁人用于商业开发等。由此可知，在我国房屋拆迁中有三方当事人：政府部门、拆迁人与被拆迁人，其中政府部门是起绝对主导作用的关键当事人。 三、我国房屋拆迁纠纷的仲裁者（裁判员）按照我国《条例》的规定，当拆迁人与被拆迁人发生纠纷时，对双方纠纷进行仲裁的仲裁者为政府拆迁主管部门。如上所述，拆迁人是受政府部门委托实施拆迁，故拆迁人与被拆迁人之间的纠纷，最终意义上是政府部门自己与被拆迁人之间的纠纷，在这里，政府部门充当了自己与他人纠纷的裁判员。虽然我国《城市房屋拆迁管理条例》规定了司法救济程序，但鉴于我国法院系统一贯的弱势地位，其司法救济作用微乎其微[16]。 四、我国房屋拆迁的制度制定者（比赛规则的制定者）我国现行的规范房屋拆迁活动的规范性文件为《城市房屋拆迁管理条例》，其制定者为我国最高政府部门国务院。此外，地方政府依《城市房屋拆迁管理条例》授权可制定相应的实施细则。由此可知，政府部门既是房屋拆迁当事人，又是房屋拆迁的规则制定者。（依照我国现行宪法的规定，国家机关只能依法律授权方可征收私有财产。现行宪法此处所称法律，应解释为全国人大或全国人大常务委员会通过的规范性文件，不包括国务院通过的行政法规）。

综上，我国政府机关在整个的拆迁的过程中，扮演了“运动员”、“裁判员”、“比赛规则制定者”这样“多重”的角色。这样的运作的模式必然导致拆迁中会出现损害相对人利益的问题。

2.2、城市政府在拆迁过程中的“双重”角色相互支撑

根据目前的宪法,城市土地都属于国家所有,从技术角度考虑,实际上是由城市政府代行这种所有者权利。因此,政府在出于公共利益需要而征收土地的时候,实际上扮演着两个角色:一方面,政府是土地所有权之代理人,而该土地上的居住者,仅仅拥有使用权; 另一方面,政府又是公共利益的代表者。这两个角色合二为一,互相支撑[17]。政府作为公共利益的代表者,为了政府认定的公共利益而决定拆迁,同时政府又是土地所有权之代理者,那么,政府自然可以想什么时候拆迁就什么时候拆迁,想什么时候收回居民的土地就可以什么时候收回,因为土地本来就是政府代理所有的。另一方面,政府又是公共利益的代表者,作为土地临时使用者的被拆迁人,你如果不从政府所拥有的处于拆迁范围的国有土地上搬走,不仅侵犯了政府作为国有土地所有权代理人的权利,而且也损害了公共利益;而政府所拥有的强制力,为了捍卫国家对于土地的所有权,更为了公共利益,当然可以在必要的时候使用强制手段。如此,土地权利与政府的权力结合在一起,使得拆迁户从一开始就处于绝对弱势地位。

正是这种制度“短路”,导致地方政府有能力、也有意志不顾拆迁户的意愿而进行拆迁,尽管已引起民众不满,却仍旧以为自己的行为是完全正当的。要解决这一问题,首先应当区分政府在城市房屋拆迁过程中的两个角色:作为国有土地所有权代理者的角色,与公共利益代表者的角色。地方政府当然代表、并应当追求城市的公共利益,但是,城市国有土地的所有权,究竟由谁代表、如何行使,却似乎值得反思。至少目前由城市政府来代表,存在严重利益冲突[18]。

2.3、政府与“开发商”成为经济利益共同体

笔者认为这是其他问题滋生的源头。随着改革开放开始以来，经济目标成为衡量许多事物的标准，政府为了完成自己的经济目标以及官员自己的政绩，疯狂地寻找经济的增长点，。为了有更大的利润空间政府在拆迁许可证颁发之前就与开发商议定拆迁补偿的价格，弃被拆迁的老百姓的利益于不顾，这是极端错误的做法。随之伴生当然是“强拆”“钉子户”“跳楼”“自焚”这样不和谐的词汇。比如说，湖南嘉禾“谁影响嘉禾一阵子，我就影响他一辈子”，这样的强悍标语显示了地方政府拆迁的决心和手段。“不要和政府作对！”，这样的最后通牒切断了被拆迁人的退路。被拆迁人即便以死抗争，也只能落得个家破人亡的结局，丝毫不能影响挖掘机和推土机的“轰轰”行进。但最后相关的责任官员一样没有落得好下场。其实《条例》并没有要求政府要这样做，才能搞开发。政府完全把自己置身于“拆迁人”位置，政府与开发商形成经济利益共同体是一种多么可怕的模式。这样也必然导致社会的不和谐局面出现。通过上述分析，我们可以看出，在我国房屋拆迁中，政府部门既是运动员，又是裁判员，同时还是比赛规则的制定者（这正是被拆迁人屡屡落败的原因所在）。政府部门从这一制度安排中获得了巨大利益。概而言之，政府部门从房屋拆迁活动中能够获取的利益有：第一，政绩：城市形象的改善对政府部门而言，毫无疑问是值得炫耀的政绩；第二，额外的土地出让金收益：依现行规定，私房土地使用权是无限期的，使用权人每年只需缴纳象征性的土地租金，即可合法享有土地使用权。因此，对私有房屋如不实施拆迁，则政府部门只能收取微薄的土地租金，而将私房拆迁后，政府部门可获取巨额的额外土地出让金；第三，促进经济增长，增加税收，促进就业等[19]：一般而言，私房拆迁后，拆迁人的商业开发可拉动经济增长，增加税收，增加就业机会等，进一步为政府部门带来巨大收益。由于巨大利益的驱使，使政府当然地认为“开发商”的利益与自己的利益是共同利益。

至此，如不对现行拆迁制度作根本性变革，在强大利益驱动下，类似湖南嘉禾、辽宁沈阳的拆迁事件还会继续上演。唯一的解决之道是，还房屋拆迁的本来面目，由全国人大对严重影响老百姓合法权益的房屋拆迁这一国家征收行为，严格依照宪法规定以法律的形式予以规范，严格规定实施房屋拆迁的条件（公益目的）、程序及补偿标准。对非公益性建设项目，严令禁止政府部门动用国家强制力征收私有房屋，让拆迁人真正遵循市场比赛规则与被拆迁人平等协商，由双方自主决定是否拆迁，以及补偿标准等。如此，则类似湖南嘉禾、辽宁沈阳的拆迁事件极有可能将不再重演

2.4、政府依赖土地经济

在我国房屋拆迁中，政府部门既是运动员，又是裁判员，同时还是比赛规则的制定者（这正是被拆迁人屡屡落败的原因所在）。政府部门从这一制度安排中获得了巨大利益。前文有述共三个方面的利益：政绩；额外的土地出让金收益；促进经济增长，增加税收，促进就业等，为政府部门带来巨大收益

目前由于房地产市场的火爆，出让土地特别是黄金地段的土地，让各级政府确实尝到了不少的甜头。旧城区相对来说的都属于商业、居住密集区，因此旧城区的土地的价值就不是一般区域的土地所能相比的。由于黄金地段土地能带来的巨大经济效益，开发商也对能获取旧城区的黄金土地而乐此不疲，目前各大城市已屡次刷新“地王”的价格纪录。各级政府对高价出让土地给开发商，依赖“卖土地”创造经济神话的作法也是摩拳擦掌。因此旧城区的改造就成为了政府想在旧城区的土地上做文章的一个借口。在相对偏远的区域安排旧城区的拆迁安置土地，政府从中赚取地级的差价[20]，让被拆迁人成为拆迁利益损失的负担者，这样的做法被拆迁人当然不会买单。特别《宪法修正案》和《物权法》已经将“私有财产的不可侵犯性”提到了与以往不同的高度，老百姓的思想在“物权”方面的认识也有了很大的提高。只要是他们认为是不公平、不合理的事情，肯定是会拒绝接受的。

所以政府还指望“拆”出经济效益来，肯定是搬起石头砸自己的脚。相反政府依赖土地经济会给社会带来巨大的弊病，近年来，许多地方政府已将“卖地”视为缓解资金困境的“生财”之道，围绕土地财政难免会滋生违规冲动。截至目前，房地产调控政策依然是中央政府主导，但具体执行者则为地方政府。后者基于自身经济利益考量，在历次楼市调控屡现犹疑，难以遏制房价过高的严重情形。且由于社会发展不平衡，少数人的经济收入增长速度远远高于一般社会群众，在统计中30%的家庭的收入增长率是12%甚至更高，比那70%低收入家庭的收入增长快得多。房地产商必然要先满足这个相当于美国人口规模的中国富裕阶层对住房的需求，但如何让那70%的低收入家庭有房住？如果政府依赖土地经济发展的话，是没有可能做到的。如果不能让老百姓安居乐业，很有可能就会使房地产的经济问题演变成社会问题。

2.5、政府无限扩大“公共利益”的含义

什么是公共利益？梁慧星教授认为：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及饮水排水用地区域[21]的保护、森林保护事业以及国家法律规定的其他公共利益。”在笔者看来，国防、公共安全、居民的供水、供电、供气、供暖、通讯等设施的建设，也是公共利益。总体上讲，不管公共利益以何形式为载体，公共利益的受众必须是不特定[22]的多数人，由政府出资，且不以营利为目的。

《物权法》对“公共利益”的设计也存在缺陷。公共利益的界定标准不明确，我国台湾学者陈新民认为，公共利益的“最大特别之处，在于其概念内容的不确定性”。主要原因在于“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。现实生活中，正由于公共利益概念的模糊和不确定性，往往成为政府滥用权力的一个借口，甚至在政企不分的情况下，政府及其公务人员把企业利益说成公共利益糊弄老百姓。即当政府行使的公共权力与相对方的私人利益发生冲突时，政府常以公共利益之名强行推行自己的意志。而事实上，对公共利益的解释在行政机关那里已呈现出很大的随意性。在强大的公共权力面前，相对人变得很无奈。而且即便感到政府所宣称的“公共利益”是不正当的，相对人也因没有明确的法律界定而无法通过救济使自己受损害的权益得到有效的补偿。他们有的忍气吞声，有的以暴力反击，有的采取自焚等极端的方式来抗议。由此引发政府公信力下降和社会不稳定等一系列问题。而实际上公共利益是为了保证私人利益的最大化而存在的。公共利益是“反映在个人利益之中的最一般的、相对稳定的、不断重复的东西，是人的最强大的利益基础。”每个人都是其自身利益的最佳判断者，都有权利追求自身利益最大化的自由。因此，人们才从理性的角度选择了公共利益，并且为了维护公共利益而选择了公共权力[23]。从这一角度来讲公共利益构成了公共权力行使的道德基础和伦理基础。因此笔者认为有必要对公共利益作出相对明确的界定。

《物权法》规定，出于社会公共利益需要可以征收私人财产，但是并没有具体列举哪些叫社会公共利益需要，也没有对社会公共利益需要的判定规定明确的程序。因此，目前物权法关于拆迁的内容在实践中如何运用还是十分笼统的，需要实务中逐步完善。（1）什么是公共利益《物权法》第四十二条规定了为了公共利益的需要可以征收个人的房屋或其他物权。该条确立了一个原则是物的权利人只有在公共利益需要的前提下，才无条件的将物权转让给国家；对于非公共利益的商业拆迁，物的权利人可以自主决定是否转让自己的物权。这无疑是历史的巨大进步，但是该法未对公共利益进行界定，却是一个重要的遗憾，因为目前公共利益在有些情况下难以界定，征收属于公权力而不界定公共利益就无法实现立法目的，将严重侵犯物的权利人合法利益。（2）谁来界定公共利益 《物权法》没有界定公共利益，今后的公共利益界定或者由立法部门对《物权法》进行修订或者司法部门根据《物权法》的适用情况制定司法解释。但这两种都面临一个严重的滞后性，不能有效的维护权利人的合法权益。比较可靠的是法院在审理案件中依据《物权法》的规定及案件情况及时界定公共利益了，这符合实际情况，但这需要法院具有很高的中立性，不能被任何力量干扰，公正的行使司法审查裁判权，实际操作中几乎不可能达到[24]。

目前各级地方政府把握 “公共利益”过于宽泛，由此导致“公共利益”是个筐，什么都可往里装。地方政府可以说经济发展是最大的公共利益。发展商可以说改善居住条件和营商环境是最大的公共利益。投资者说提供就业机会和税收是最大的公共利益。所以著名房地产企业老总任志强就喊出了一个冠冕堂皇的口号“所有拆迁都是公共利益”。从“发展才是硬道理”的宏观角度看，此话不算离题，是大而化之的间接“公共利益”。但任志强们关心的首先不会是“公共利益”，而是利润，只有在追逐利润受阻时才会祭出“公共利益”这一大旗[25]。但不管是间接的还是直接的公共利益，均不能成为吞噬个人利益的理由。在需要以个人利益为公共利益让位时，也必须对个人利益按市场价及时给予公平的补偿。以牺牲弱小者利益换来的经济发展，并不具有正当性。借助公权力将个人利益转变成公共利益，与抢夺无异。“所有拆迁都是公共利益”的说法，掩盖了公共利益与非公共利益的界限，是为权力与资本肆无忌惮的扩张寻找机会，政府如果按照这样的逻辑去界定“公共利益” 就必然导致与被拆迁人树立对立面。

以上的第二部分的内容是列举了在城市拆迁工作中政府行为在制度上、现实操作中存在的一部分的问题，很显然这些不是拆迁工作中存在的全部问题。笔者只根据本文内容的需要列举了有代表性的可以支撑本文观点的问题加以说明。第三部分是笔者对拆迁中政府行政行为的几点建议。

3、合理规范拆迁中的政府行政行为

3.1、严格把好拆迁许可证颁发的审批关

政府房屋拆迁管理部门在受理拆迁人的申请，审查申请人具备《条例》第七条规定“（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”五个条件后，依法向申请人颁发拆迁许可证的具体行政行为。关于《条例》的该条规定本文前面已经阐述了存在立法上的问题，另外还有北大法学专家向全国人大常委会对于《条例》的审查建议一文对该问题提出了权威观点，此处不再赘述，同样说明的道理都是该条文的规定有违宪之嫌。那么我们要谈如何规范政府拆迁的行政行为，在此处就不讨论该条文的合法性及合理性问题，我们要谈论的是政府在本条规定的内容下一样可以将颁发拆迁许可证的行为作出很好的规范，这就需要添加一些理性化操作内容，笔者要提出的建议就是把第七条规定中的（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明，两项规定变成实质性审查的内容。

政府进入拆迁申请实质审查阶段时，对于申请人提供的第四项材料拆迁计划和拆迁方案一定要进行实质性审查，要研究讨论通过拆迁计划、方案的可行性，这项工作不是纸上谈兵，一定要认真去做。根据所需要拆迁的地域范围的实际情况，一定要派专门工作组去拆迁区域深入调查，深入被拆迁户中去了解被拆迁人的情况和被拆迁户的实际需求，对拆迁区域逐户走访完毕后，统计好相关的数据，再对比拆迁申请人提供的拆迁计划、方案审核。在进入实质审核时，一定要让被拆迁人参与进来，让他们有自己说话的地方。笔者建议在对拆迁计划、方案审核时召开的听证会一定不要只流于形式，因为只有在阳光下运行的制度才可以是被大家所接受的。一旦被拆迁人看到自己提出的建议被采纳了一定会大大提高对政府审查通过的拆迁计划、方案的认可度。

笔者认为提出这样建议并不是唱高调，而是实际需要的。首先拆迁是涉及到多数人群（被拆迁户）的切身利益的大事，这些利益还不光是经济利益。例如在拆迁中有些被拆迁户看着自己的旧宅流连忘返，有时候被拆迁的对象往往是被拆迁人情感的载体，有许多学者认为被拆迁人在拆迁中是有精神损失的，这一点笔者也表示赞同。另外被拆迁的房屋基本上是凝聚了被拆迁人一生的心血的物权，就算是被拆迁人能得到与拆迁对象价值相等的补偿，也一定会有所不舍的。有时候目睹被拆迁人眼看着自己的房屋被拆会撕心裂肺的哭，笔者认为是真情流露的表现并非是做作。由于拆迁是如此大范围涉及到民生的事件，因此作为人民政府要慎重地为这些被拆迁户多作点事情又算什么呢。实践证明能够给予被拆迁人相对多的人文关怀，相比后面拆迁工作的难度将降低许多[26]。

对于第五项内容的审查实际上与第四条审查的内容是相辅相成的，如果通过审批的拆迁计划和方案是合理的，一定能预算出相应的拆迁补偿安置资金，在金融机构出具相应资金证明后对该资金也要进行一定的监管，以防拆迁人不合理的运用该资金。

3.2、理解拆迁公告的作用，合理规范政府发布拆迁公告的行为

政府在向拆迁人颁发拆迁许可证的同时，应当以将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。根据《条例》第八条的规定拆迁公告应载明拆迁范围、期限等事项，在实际中的“等事项”应当包括拆迁计划、拆迁方案、如何申报拆迁补偿权利的具体的操作的方法。这样的内容都是必不可少的。拆迁公告是被拆迁户对拆迁事项的第一接触面，也可以说是被拆迁户了解拆迁事项的第一平台，因此拆迁公告对拆迁工作当然具有相当大的指导意义，笔者认为拆迁公告所载的内容应当最大程度的服务于被拆迁户。对于政府拆迁发布公告的行政行为有如下几点建议：

3.2.1拆迁公告不应当把具体的拆迁补偿标准列于其上。原因是现行的法律把拆迁与被拆迁人之间拆迁补偿关系定位为民事法律关系，如果在政府的拆迁公告上列出拆迁补偿的标准，就让这补偿标准具有行政强制性的意义。这样无疑会让政府的拆迁公告具备了可诉性[27]，如政府这样画蛇添足的做法反而会增加自己的麻烦惹来官司。另外立法者把拆迁补偿关系界定为民事法律关系的目的，就是为了增加拆迁补偿工作的可操作性。民事行为较比行政行为而言具备很大的随意性，只要双方当事人达成一致的意见即可，那么在拆迁工作中拆迁人可以根据被拆迁人的不同需要，适用不同的拆迁补偿的方式，可以让拆迁人不受任何限制的完成拆迁工作。因此在拆迁公告中列出拆迁补偿标准是一种错误的做法。

3.2.2政府应当编制城市长期发展规划并将规划公之于众。笔者认为这样也是让被拆迁户了解、接受拆迁公告的一个很好的办法，古语有云“工欲善其事，必先利其器”，这句话的意思是在做任何事情前都应当有充分的准备工作。笔者认为政府编制城市长期发展规划就是一个准备工作的内容，政府结合城市长期发展的需要编制用地规划是《土地管理法》中有明确规定要求的，并且《土地管理法实施细则》将土地利用总体规划期限定为15年。政府采取依法编制用地规划后并及时向城市居民公布规划方案，让群众了解15年内城市将如何地建设发展的做法等于是让群众提前了解自己所居住的城市15年之内将在何处发生拆迁的事项的做法。因此笔者认为编制城市长期发展规划并将规划公之于众是一项让群众提前了解拆迁事项和让被拆迁户对拆迁公告有所心理准备的措施。

3.2.3让群众参与到颁发拆迁许可证的审核环节中来。本文在讲述颁发拆迁许可证的内容中已经有相关内容的阐述在此不再重复。总之只有让相关的利害关系方全部参与到整个拆迁行为中来才是能解决问题的模式。如果只有政府和拆迁人搞好拆迁事项的决定，即使政府决定的内容在大多数的人看来是公平的，也不一定能让被拆迁人接受。因为不让相关利害关系人参与到事情的处理程序中来是一种程序公正的缺失。那么让被拆迁人参与到颁发拆迁许可证的审核程序中来是不可缺少的环节，只有这样被拆迁人才会顺利接受拆迁公告。

3.3、确立政府裁决者的中立地位，不偏不倚地裁决拆迁事项

拆迁的行政裁决行为是拆迁中激化矛盾最多的政府行政行为，虽然它是由其他的条文的规定所必然导致的一个结果，但拆迁矛盾都在裁决的问题上集中体现。因为在拆迁裁决作出后，被拆迁人的利益才真正确定被损害了。于是被拆迁人就开始诉讼、上访、请媒体介入等等一系列的维权活动。虽然现实中被拆迁人的维权活动对于最终改变行政裁决无济于事，但总是会给政府造成负面影响的。那么要如何把握好拆迁中的行政裁决行为呢？笔者提供如下几点意见：

3.3.1政府职能转变。保护私有财产、保护人权的条款已经写入了《中华人民共和国宪法》,《条例》却是更多的考虑拆迁实施方便,为了拆迁的效率性而放弃了裁决的公平性，从而忽略了对被拆迁人的利益的保护。因此政府在这方面应当改变以往的做法，政府应当及时退出房屋拆迁主导地位,政府完全可以不参与、不介入,由开发商与被拆迁人协商拆迁相关事宜,按照市场化模式操作,自行拆迁或委托具有房屋拆迁资格的单位拆迁。这样,政府能够从大量具体的拆迁事务中解脱出来,对整个房屋拆迁过程进行有效的监督和管理,做好专职“裁判”员角色,这对于进一步转变政府职能和维护政府形象来说,也具有重要的意义。相比以往改革开放初期，目前城市的发展都有了一定的规模，对于城市的改造不再是那样的渴望。那么政府就更应该有条件转变自己的职能，一旦有拆迁裁决的申请事项，政府应当站在中立的位置上，不偏不倚的做好裁决工作，可以放弃效率原则，让公平原则重新回归到强拆的裁决工作中来。政府这样的转变一定会拾回在老百姓心中丢掉的那份公信力。 

3.3.2引进良性的评估机制。行政拆迁裁决中的中心工作就是拆迁对象的价格评估。目前就排除评估机构和开发商狼鼠一窝的情况不说，单就正常的评估机构所采取的评估方法也有不合理之处。现在的评估机构一般是采取资产重置法，通俗的说就是把拆迁对象在另处重置所需的成本[28]。这样的办法虽说是符合我国民法中补偿性赔偿的原则的规定，但是这样的评估的方法对被拆迁户来说还是不公平的。实际拆迁对象的价值应当包括拆迁物本身的价值和拆迁物因拆迁活动所获得的增值部分的价值，这个是许多国家都已经认可的观点。如果被拆迁人只能得到自己在拆迁中失去的同等价值的补偿，那等于是拆迁人无偿的剥夺拆迁物增值部分的价值，按照这个观点被拆迁人应当获得拆迁物本身的价值和增值部分的价值的补偿。笔者建议以后的立法工作应当把这个价值观念用法律形式固定下来。我们政府在今后的裁决中的评估环节，可以要求评估机构先适用这样的原则对拆迁对象作出合适的价值评估，让被拆迁人获得其应得补偿。

 3.3.3社会津贴。政府对公益性拆迁实行“恩恤津贴[29]”制度城市政府因为公共利益即全体城市市民的利益而进行拆迁,这原本是没有问题的。但对于被拆迁人来说,却要因为公共利益的改善而独自承受相应的利益损失(物质损失是肯定的, 精神损失前文已有论述) ,则显得有些不公平。在我国实行计划经济时期,政府强调公共利益优先于个体利益。如今,虽然国家经济体制正在向市场经济迈进,但是,“公共利益优先”的理念对中国社会的影响仍然非常深刻[30]。可以说,民众对公共利益存在一种天然的敬畏心理。而某些城市政府正是利用公众对政府的信任和敬畏,动辄以公共利益为由对城市房屋进行拆迁,却拖欠提供补偿或补偿过低,以牺牲被拆迁人的利益为代价来推动城市的发展,由此导致公共利益泛化。为了正确处理政府与被拆迁人的财产关系,以及防止公权侵犯个体利益,除了按照《条例》对被拆迁人进行补偿外,政府还应该对被拆迁人实行恩恤津贴,即政府额外对被拆迁人进行一定的补贴,在一定程度上也是表现政府在组织公益性拆迁时对于扰民的“歉疚”。补贴办法可以按户补贴,户补贴数额=户常住人口数X当地每年人平均生活费用。如此,一方面加大政府组织公益性拆迁的补偿压力,使其作出决策时候参与更多的理性,更好的促进土地集约利用;另一方面也可以使被拆迁者获得更大的满足,感受到政府的关怀,在保持社会稳定的同时,使得建设项目能够顺利的进行[31]。

3.4、政府不应再组织强拆活动

从法学理论上分析：首先，行政强制执行必须满足行政强制法治原则。所谓法治，其基本含义即是必须依法办事，使政府的行为限定在法律规定的范围之内。在行政强制中所用的“法律”应该特指立法机关制定的法律，而不是行政机关自己制定的法规。 究其原因，就是如果权力的存在和行使由法律规定，而法律又由权力规定。就会导致权力与法律之间存在一种两难的博弈。权力行的极强的目的性，使得其行使旨在实现对人类的控制，这种控制一般是因为一时之需要而不是基于长远的利益考虑，因而行政权力本身意味着一种能力，一旦不受控制，就会变成暴力。当权力的所有者行使其立法权的时候，是否真正考虑了被管理者的利益？是否会损害被管理者的权益？这显然会成为人们所担心的问题[32]。从这一层面上说，如果通过行政机关自己行使法规制定权规律行政强制行为，其弊端是显而易见的，因为我们没有理由不相信行政强制权不会得到很好的规制。因此，在行政强制法治原则中必须要遵守“设定权法定”。由代表民意的立法机关制定的法律的基本作用在于约束与限制权利，无论是私人权力还是政府权力，在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则使掌权者受到一定的行为方式的约束。通过运用颁布旨在知道未来行为的行为标准的方法，法律缩小了特别判决（特别权力形式）的范围，因而无法预见。正是法律的这种约束权力的作用，使法律成为控制行政权的一个优先选择。因此，在确定有关房屋拆迁强制执行的法律规范时，应该要求行政强制权的创设只能由立法机关通过制定法律创设，其他任何机关都不能创设，尤其是行政机关更不能为自己创设行政强制权。

当然，也可能会有人提出现在的《条例》中已经明令禁止房屋拆迁管理部门自己成为拆迁人，其用意就在于让政府不在实际的行政活动中成为权利义务相对的一方。这种说法固然有理，但是，无论从中国的现实还是一些法律的规定来看，很多事实都表明政府在拆迁过程中并非处于一个中立的裁断者的地位，而是扮演着一个积极的干预者的角色，积极介入拆迁关系之中。因此从法理上分析得出政府强拆行为的尴尬性，如果政府组织强拆活动必然导致不合理的现象发生。

其次 行政强制拆迁必须满足行政强制比例原则 行政强制执行必须比例原则，也即要求行政机关在选择强制手段时，必须基于正当考虑，并尽量从人权保障的角度出发，选择对相对人权益造成最小损失的手段。正如中国台湾地区1998年《行政执行法》第三条之规定：“行政执行，应依公平合理之原则，兼顾公共利益与人民权益之维护，以适当的方法为之，不得逾达成执行目的之必要限度。”奥地利1925年行政强制执行法通则第二条（1）规定：“执行官署行使强制权力，应注意以最轻微之方法达到强制执行目的之原则。”比例原则最初的出现是为了限制行政机关的自由裁量权的，因为社会的快速发展，使行政管理的范围不断扩张，而行政机关行使行政权就必须具有一定的灵活性。而灵活性一定程度上意味着对法律规定的变通，就意味着要在法律规定的框架中享有一定的自由裁量权以应对不断变化的社会情况，否则可能无法实现法律的最佳效果。但是正如韦德所言“所有自由裁量权都可能被滥用，这是个至理名言。”因此，“绝对的和无约束的自由裁量权的观点受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予。也就是它仅能以议会授权时所希望的那种正确和恰当的方式行使才是有效的。”而代议机关的授权无疑可以视为人民的授权和人民的意愿，因此，人民绝不希望行政机关行使权力会威胁到其权益。正是从这一点上，才提出了比例原则[33]。

从比例原则的历史渊源中可以引申出一下几点要求：首先，行政强制的采取必须出于维护公共利益和公共秩序的需要，如果相对人的行为只涉及自己而不涉及公共利益和公共秩序，就不能对其进行行政强制。其次，在出于公共利益和公共秩序的需要对相对人采取行政强制措施的时候，也必须做到行政强制对相对人的权益的侵害明显小于所要维护的公共利益和公共秩序。通过上述对比例原则要求的分解，我们可以看出其实比例原则很大程度上是要求行政强制权的行使要坚持对相对人损失最小原则。为什么要求以对相对人损失最小的手段进行行政强制行为？其实根本上是与人权保障密不可分的。人权的自然属性决定了人们要求物质生活和精神生活，但是行政强制要采取强制性手段，其本身所具有的强制性甚至暴力性手段就具有侵害人权的属性，一定程度上有违人权理念。因此，必须要出于公共利益的需要，将损害降低到最小的水平，并且造成损害后要及时补救。

以此反观十六条的规定，当人民法院的判决还没有真正做出的时候，行政机关就可以强制拆迁，其行为的标的是对公民十分重要的物质资料——房屋。即使政府提供给公民诸如货币补偿、周转用房、安置用房等临时性补救措施，但是从长远来看，如果房屋不存在，那么很可能即使有了一定数量的补偿，被拆迁人仍然无法有房可住，另外，一些现实的案例也反映出这种问题。2003年，南京玄武区邓府巷，39岁的拆迁户翁彪因不满拆迁办的野蛮强制拆迁，点燃汽油自焚。其纠纷主要集中在拆迁补偿是否合理、拆迁方式是否合情上。以玄武区商品房价，翁家所获得的拆迁补偿费肯定无法在旧家附近重新购置一套新房。拆迁的目的之一，是希望住在危旧房屋的拆迁户们改善住房条件，提高生活水准。就翁家的现状而言，要达到这一目的确实很难。买不起新房，旧房又被强行拆迁，这样怎么可以说是损失最小？因此，如果仅以比例原则作为评判的标准，则第十六条之规定是无法符合对人权的保障，这一规定以牺牲被拆迁人的利益作为政府获利的筹码，在一个民主和法治的国家，无论如何也是有悖于基本的民主自由精神的。在此笔者强烈呼吁政府不要再组织强拆活动。

然后，从私权保护的视角 在当今法治社会，对公民权利的保障程度是衡量一国法治建设状况的重要标尺。就公民的基本权利而言，房产应该说是公民最重要的私产之一，其是否存续关系到公民生活的方方面面。房屋可能是公民一生为之奋斗的目标，其上承载的不仅仅是公民所有的物质财富，还可能包含了公民所有的精神寄托。而且中国人有关“家”的概念都与房屋有关，可以说房屋所有权是最重要的财产权之一。因此古语有云“风能进雨能进，国王不能进。[34]” 现实中，我们看到公民对于自己合法权益的维护意识日益觉醒，而与之相对的是政府在一定程度上对私权的漠视：2004年4月1日，北京崇文区63岁的黄振云老人手持刚刚颁布的宪法,联合百余名邻居抵政府的强制拆迁,在社会各界引起了强烈的反响。4月日上午,河南省开封市的38户居民,在一大片正在拆迁的断壁残垣前,摆出一条写着“捍卫宪法”的红条幅，抵制政府对其房屋的拆迁。4月29日，广州小谷围艺术村的一些别墅上打起了横幅标语：“拥护宪法，维护宪法，保护公民的合法的私有财产”，以对抗政府的强制拆迁令。这一系列举动反映了人们对私权的重视，表达了对政府无视其权利的愤慨，它们至少从一个侧面说明了当前房屋拆迁工作中所存在的隐忧：政府对公民私有财产权和人权的漠视；拆迁人滥用公共利益的借口侵犯私权；私权得不到有效的保障，引起公民不满。因此，认真审视房屋拆迁中存在的私权保护问题并做出回应已成为我们无法回避的重要话题。

其实根据《条例》十七的规定，政府可以组织强制拆迁活动，但笔者认为法律对该问题的规定是或然性的规定，即政府可以选择自己组织强制拆迁也可以申请人民法院强制执行行政裁决。笔者在此建议政府最好选择由法院强制执行较为合适，笔者认为目前政府最好不要做强制拆迁的行政裁决，因为整个社会的气氛对政府实施强制拆迁行政裁决都是不利的。比如最近发生的“宜黄拆迁自焚事件”，宜黄政府一直对外宣称自己的拆迁行为是合法的，事实上笔者也能感觉到宜黄县政府作出的强拆裁决是依据《条例》的规定作出的，但外界媒体依然对该事件称为强制拆迁导致的惨剧，可以肯定目前宜黄县政府领导会有风声鹤唳的感觉。所以政府应当站在社会发展的高度来看待强制拆迁的问题，不要把自己停留某个阶段。应当摒弃不适合社会的东西，一起呼唤良性制度的到来[35]。

4. 结束语

笔者在引言中所述《拆迁条例》并非恶法，实际上由于各级地方政府在处理拆迁事务中考虑问题的侧重点出现了问题，过于保护开发商（拆迁人）的利益而忽视了被拆迁人的利益。政府经过苦痛的洗礼应当明白问题的关键所在，应当重新审视政府在拆迁事务中应起到什么样的作用，重新定位自己的职能合理地运用法律保护各方拆迁当事人的合法利益。

由于中国人决定了向法制化社会迈进的方向，因此人性化的拆迁制度是必须确立的。虽然在法制的历史上会记载政府拆迁工作所作出的种种错误行为，但只要我们将来所运用的拆迁制度是没有任何问题的，仍然可以证明中国人在法制的进程上有着无比的勇气和坚定的信心。笔者作为一名法制工作者愿意献出自己的绵薄之力为法制进程添砖加瓦，笔者仅以上微微之言为我国建立完善的拆迁制度提供参考的意见。